Nuovo accordo UE sulla terminazione dei BIT fra Stati membri

Un nuovo tassello è stato aggiunto alla saga post Achmea. Il 5 maggio, 23 Stati Membri dell’Unione Europea (tra cui l’Italia) hanno firmato un trattato multilaterale con il quale 130 trattati bilaterali sugli investimenti (BIT) intra-UE sono stati dichiarati terminati talché non possono più fornire la base giuridica per i procedimenti arbitrali pendenti o futuri.

I BIT, infatti, contengono clausole di risoluzione delle controversie che prevedono frequentemente il ricorso a tribunali arbitrali ad hoc o istituzionali, direttamente da parte del privato investitore contro lo Stato di investimento. L’arbitrato ha sempre rappresentato un modo privilegiato di risoluzione delle controversie tra investitori e Stati membri, soprattutto perché conferendo la competenza giurisdizionale a un tribunale arbitrale neutrale, mette le parti al riparo delle ingerenze dei rispettivi Stati nelle decisioni dei propri organi giurisdizionali nazionali.

Negli ultimi anni però i rapporti tra arbitrato e diritto dell’Unione Europea sono stati minati a partire dalla celebre sentenza della Corte di Giustizia nel caso C-284/16 Achmea v Slokak Republic. Con tale decisione, la Corte ha chiarito che “gli articoli 267 e 344 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una norma contenuta in un accordo internazionale concluso tra gli Stati membri, […] in forza della quale un investitore di uno di detti Stati membri, in caso di controversia riguardante gli investimenti nell’altro Stato membro, può avviare un procedimento contro tale ultimo Stato membro dinanzi ad un collegio arbitrale, la cui competenza detto Stato membro si è impegnato ad accettare.”. Ciò, principalmente, in ragione del fatto che tale accordo internazionale fra Stati Membri dell’UE contiene un meccanismo di risoluzione delle controversie (l’arbitrato) che demanda ad un soggetto (il tribunale arbitrale), che non è “un elemento del sistema giurisdizionale dell’Unione”, “l’interpretazione tanto di detto accordo quanto del diritto dell’Unione” La Corte ritiene, inoltre, che la salvaguardia del carattere proprio dell’ordinamento istituito dai Trattati, non possa essere garantita da un soggetto (sempre il tribunale arbitrale) che non ha accesso alla procedura del rinvio pregiudiziale di cui all’articolo 267 TFUE.

Il caso Achmea cristallizza, non senza contraddizioni, la posizione teorica della Corte di Giustizia in merito all’arbitrato degli investimenti intra-UE, sebbene essa si sia pronunciata avendo unicamente riguardo a un arbitrato internazionale UNCITRAL. Difatti, questa sentenza lascia diverse questioni irrisolte sia in merito all’arbitrato degli investimenti scaturenti da BIT intra-UE, sia in merito all’eventualità di estendere i suoi principi all’arbitrato scaturente da BIT extra-UE o da accordi di libero scambio negoziati dall’Unione Europea e gli Stati terzi.

A seguito di tale decisione, il 15 gennaio 2019, 22 Stati Membri dell’Unione europea (fra cui l’Italia) hanno rilasciato una dichiarazione congiunta per chiarire che:

• Le clausole arbitrali contenute nei trattati bilaterali o multilaterali di protezione degli investimenti conclusi fra Stati Membri dell’UE sono incompatibili col diritto dell’Unione europea e sono, quindi prive di effetto;
• I tribunali arbitrali investiti della definizione di controversie sulla base di dette clausole arbitrali devono ritenersi carenti di giurisdizione poiché le medesime clausole non conterrebbero una valida offerta di aderire ad un procedimento arbitrale;
• Esistono sufficienti rimedi a tutela degli investitori nel sistema giuridico dell’Unione europea per cui sistemi alternativi di giustizia quali quelli previsti dai BITs non sono più giustificati.

Gli Stati Membri si erano altresì impegnati a recedere entro dicembre 2019 dai trattati di investimento, a richiedere a tutti i tribunali arbitrali degli Stati Membri e dei Paesi terzi di annullare i lodi arbitrali resi in procedimenti basati su clausole compromissorie contenute nei BITs o in altri trattati multilaterali fra Stati Membri dell’UE (incluso l’Energy Charter Treaty – ECT) e avevano invitato “la comunità degli investitori” a non iniziare alcun nuovo procedimento arbitrale intra-UE.

Soltanto con il Trattato multilaterale pubblicato il 5 maggio, gli Stati membri hanno siglato la fine di un’epoca per gli arbitrati d’investimento intra-UE:

• vengono dichiarati terminati 130 BIT intra-UE e si stabilisce che le clausole arbitrali contenute in essi sono invalide dalla data in cui l’ultimo dei due firmatari del BIT è entrato a far parte dell’UE;
• Tra l’altro, il trattato pone fine a qualsiasi clausola di caducità (c.d. sunset clause) che prolungherebbe la vita del BIT;
• Il trattato non travolge i procedimenti arbitrali conclusi con un lodo definitivo già eseguito e neppure i settlement agreements raggiunti prima della sentenza Achmea.

Per quanto riguarda gli arbitrati pendenti e iniziati prima della sentenza Achmea, l’accordo consente all’investitore di richiedere un “dialogo strutturato” con lo Stato convenuto, a condizione che l’arbitrato sia sospeso e che l’investitore non chieda l’esecuzione di alcun lodo. Si prevede dunque l’avvio di un procedimento di conciliazione entro sei mesi dalla cessazione del BIT in questione, condotto da un “facilitatore” che sarà nominato di comune accordo dalle parti e che dovrà avere una nazionalità diversa da quella delle parti. Qualora le parti non si accordino sulla scelta del facilitatore, una delle parti potrà chiedere al Direttore Generale del Servizio Giuridico della Commissione europea di designare un ex membro della Corte di Giustizia che, dopo essersi consultato con ciascuna parte, ne nominerà uno.

Gli investitori avranno il diritto di presentare ricorso ai tribunali nazionali per le misure contestate in un arbitrato pendente, anche se i termini per la presentazione dell’azione sono scaduti – a condizione che ritirino l’arbitrato o rinuncino ad un lodo già emesso. Le disposizioni del BIT risolto non saranno considerate come parte della legge applicabile nel procedimento giudiziario.

Infine, il Trattato è soggetto a ratifica ed entrerà in vigore per ogni Stato membro 30 giorni dopo la consegna del secondo strumento di ratifica al Segretario Generale del Consiglio dell’Unione Europea, Jeppe Tranholm-Mikkelsen.

Alla luce del presente Trattato, occorre domandarsi quali siano le alternative all’arbitrato degli investimenti all’interno dell’Unione Europea. Infatti, le istituzioni europee sembrano dare per scontato che il sistema giudiziario di tutti gli Stati dell’Unione Europea e il diritto europeo siano in grado di offrire un livello sufficiente e uniforme di protezione agli investimenti all’interno di tutti gli Stati Membri. Teoricamente potrebbe ingenerarsi una situazione di disparità di trattamento tra Stati Membri in quanto gli investitori potrebbero concentrare i propri investimenti in quei paesi in cui c’è una maggiore efficienza del sistema giudiziario, a danno di quei paesi meno virtuosi che però proponevano l’arbitrato come alternativa e incentivo. Ad ogni modo, la prospettiva di doversi imbattere in processi eccessivamente lunghi potrebbe avere la conseguenza di dissuadere gli investitori dall’investire in Europa prediligendo Stati terzi in cui è ancora possibile fare ricorso all’arbitrato.

In questa situazione di incertezza, si rende quanto mai opportuno un intervento rapido delle istituzioni europee. È in particolare auspicabile la creazione di un sistema di risoluzione delle controversie specifico in materia di investimenti intra-UE tra Stati membri, conforme al diritto europeo e compatibile con l’autonomia dell’ordinamento giuridico dell’Unione, ma che sappia anche mutare dall’arbitrato internazionale quelle caratteristiche che lo hanno reso per lungo tempo il modo privilegiato di risoluzione delle controversie in materia di investimenti.

Tuttavia, si nota che non è stata colta l’occasione di chiarire quali sono le implicazioni e conseguenze del post-Achmea su tutti quei procedimenti arbitrali, ancora pendenti e concernenti le violazioni dell’ECT, dal momento che il nuovo Trattato prevede che: “the European Union and its Member States will deal with this matter at a later stage”. È dunque ancora una volta non risolto il punto controverso se i principi affermati nella sentenza Achmea con riguardo ad un trattato bilaterale possano valere anche con riguardo ad un Trattato multilaterale stipulato dalla stessa Unione Europea oltre che dagli Stati Membri e da Stati terzi, quale l’ECT.

Avv. Simona Scipioni